CUMPLIMIENTO, VERIFICACIÓN DEL CLAUSULADO SOCIAL Y MEDICIÓN DE IMPACTO

Debemos asumir que la fase de verificación del cumplimiento del clausulado social es la más importante de todos el proceso de contratación pública responsable.

Es cierto que de manera creciente muchas administraciones públicas incorporan en sus pliegos diferentes cláusulas sociales, pero no es menos cierto que solo una pequeña parte verifica y comprueba realmente su adecuado cumplimiento por parte de las empresas adjudicatarias.

Nos hallamos en verdad ante un mal endémico, no de la contratación pública responsable en particular, sino de la contratación pública en general. Así que la experiencia y el propio desarrollo de la contratación pública responsable nos conduce a una conclusión muy clara: la clave de bóveda de la contratación pública responsable se halla en la verificación de su cumplimiento.

Sabedores de esta difi cultad, proponemos un sistema de control y verifi cación completo, sencillo y efi caz, con el valor añadido de facilitar sobremanera el trabajo al personal técnico de contratación. Su resumen pautado sería el siguiente:

1. Se incorpora a las condiciones particulares del contrato un clausulado objetivo o aritmético, que evita los juicios de valor y facilita su evaluación al órgano de contratación, de forma que quien deba valorar los criterios sociales no precisa ser experto o experta en igualdad de género, o en inserción laboral, o en derecho laboral.

2. Se establece la obligación de acompañar cada cláusula social de su correspondiente verificador asociado, que aporta un sistema de control y acreditación de cumplimiento estandarizado, cuya descripción o texto literal deberá siempre incluirse en los propios pliegos.

3. Los verificadores remiten a la presentación de una documentación específica que permiten de manera rápida y fácil al órgano de contratación o la persona responsable del contrato comprobar el efectivo cumplimiento de cada cláusula, pues requiere tan solo examinar determinada documentación una o dos veces al año y cotejar su contenido con las obligaciones asumidas por el adjudicatario.

4. La carga de la prueba (la acreditación de cumplimiento) se traslada a la empresa adjudicataria, y además se establece para la misma, siempre y en todo caso, la obligación de acreditar el cumplimiento de las cláusulas sociales y de hacerlo conforme a la documentación estandarizada ya establecida en las condiciones particulares del contrato, lo que

facilitará su examen y comprobación posterior.

Aplicando este sistema se proporciona plena transparencia e igualdad de trato al procedimiento, puesto que todas las empresas licitadoras conocen de antemano qué documentación deberán aportar en caso de resultar adjudicatarias. Evitamos así que las cláusulas sociales queden en el plano simbólico o decorativo, convirtiéndolas en cláusulas efectivas. Para ello es fundamental establecer un procedimiento sistemático y homogéneo en la documentación contractual, pues de este modo lanzamos un cuádruple mensaje a las licitadoras:

– Las cláusulas deben cumplirse de manera efectiva.

– Corresponderá a la empresa adjudicataria acreditar su cumplimiento aportando la documentación preestablecida.

– Se verifi cará de manera efectiva su correcta ejecución, asignando expresamente la función de control.

– Y de su incumplimiento se derivarán consecuencias graves.

Por lo tanto, las condiciones particulares del contrato acompañarán cada criterio de adjudicación y cada condición de ejecución de carácter social, de un verifi cador asociado, que señalará la documentación que debe presentar obligatoriamente el adjudicatario para acreditar su cumplimiento, así como el momento en el que deberán hacerlo.

Y para cerrar este círculo, es preciso que la documentación contractual incluyan una cláusula general relativa al sistema de control y verifi cación, para lo que proponemos la siguiente redacción:

PROPUESTA APLICATIVA. CUMPLIMIENTO Y ACREDITACIÓN DE LAS CLÁUSULAS SOCIALES

1. La empresa contratista estará obligada como única responsable de la total realización del contrato, al cumplimiento de todos los criterios de adjudicación que hubiera asumido, y todas las condiciones especiales de ejecución del contrato en materia social.

2. La empresa contratista deberá acreditar de manera efectiva la correcta prestación del contrato en lo relativo a los criterios de adjudicación a los que se haya comprometido en su propuesta técnica, así como las condiciones de ejecución de carácter social, debiendo presentar a tal efecto y en el momento señalado la documentación indicada en el presente pliego para la verifi cación de su cumplimiento.

3. Los criterios de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución de carácter social se consideran obligaciones contractuales esenciales, su incumplimiento tendrá el carácter de muy grave, y en caso de incumplimiento el órgano de contratación podrá optar por:

• Resolver el contrato por incumplimiento culpable, lo que pudiera implicar la inhabilitación para licitar durante el plazo de dos años en cualquier procedimiento público de licitación.

• Continuar la ejecución del contrato, con la imposición de una penalidad que el órgano de contratación debe estimarse en función de su gravedad hasta un máximo del 10% del precio del contrato.

• No se acordará la prórroga de aquellos contratos en los que esté contemplada la misma, cuando la empresa adjudicataria hubiera incumplido de manera grave las condiciones especiales de ejecución o los criterios de adjudicación de carácter social.

4. La persona responsable o la unidad gestora del contrato deberá verifi car la documentación presentada, y evaluar la adecuación y la conformidad respecto de los criterios de adjudicación y las condiciones especiales de ejecución de carácter social asumidas por el contratista. En caso de incumplimiento deberá informar y en su caso proponer el inicio del procedimiento de imposición de penalidades o de resolución del contrato.

Las cláusulas propuestas establecen un procedimiento efectivo y pautado conforme a la LFCP:

Artículo 106. Condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden

3. La documentación contractual podrán establecer penalidades para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales.

Artículo 59. Condiciones particulares

1. La documentación contractual reguladores de la contratación contendrán las condiciones particulares de un contrato en sus aspectos jurídicos, administrativos y económicos.

2. Las condiciones particulares deberán especifi car entre otras:

c) Los criterios de adjudicación del contrato, la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, determinando si alguno es esencial, o si en alguno de ellos existe una puntuación mínima por debajo de la cual se excluye la oferta, sin perjuicio de la facultad de desechar las ofertas técnicamente inadecuadas o que no garanticen adecuadamente la correcta ejecución del contrato.

Artículo 141. Supervisión e inspección de la ejecución del contrato

1. La ejecución de los contratos se desarrollará bajo la supervisión, inspección y control de la unidad gestora del contrato, que velará por la correcta aplicación de la legislación de la contratación pública y que podrá dictar las instrucciones precisas para el fi el cumplimiento de lo convenido.

2. El contratista deberá justifi car ante el órgano contratante, en cualquier momento en que sea requerido para ello, el cumplimiento de las condiciones laborales establecidas en el convenio colectivo sectorial que sea de aplicación.

3. Cuando el contratista o personas de él dependientes incurran en actos u omisiones que comprometan o perturben la buena marcha del contrato, la unidad gestora podrá exigir la adopción de medidas concretas para conseguir o restablecer el buen orden en la ejecución de lo pactado.

4. El incumplimiento de las órdenes dictadas por la unidad gestora del contrato implicará la imposición de las penalidades que debe contemplar el pliego.

Artículo 138. Expediente de contratación de tramitación ordinaria

2. La preparación de los contratos se desarrollará bajo el control y responsabilidad de la unidad a la que correspondan por razón de su objeto que, a los efectos de esta ley foral, se denominará unidad gestora del contrato.

Artículo 158. Cumplimiento de los contratos y recepción

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando este haya realizado a satisfacción del órgano de contratación la totalidad de su objeto de acuerdo con lo pactado en el contrato.

Artículo 231. Cumplimiento de los contratos y recepción

1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en la documentación contractual y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el responsable del contrato.

2. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

3. Si la prestación del contratista no reuniere las condiciones necesarias para proceder a su recepción se dictarán por escrito las instrucciones oportunas para que subsane los defectos observados y cumpla sus obligaciones en el plazo que para ello se fi je, no procediendo la recepción hasta que dichas instrucciones hayan sido cumplimentadas, levantándose entonces el acta correspondiente.

Artículo 105. Obligaciones relativas a las disposiciones en materia fi scal, laboral, social, de protección del medio ambiente, del empleo, de las condiciones de trabajo y de igualdad de género

1. Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en la presente ley foral.

Artículo 146. Penalidades por incumplimiento

1. La documentación contractual deberán prever la imposición de penalidades al contratista, para todos o algunos de los siguientes supuestos:

a) Incumplimiento parcial de la ejecución de las prestaciones defi nidas en el contrato.

b) Ejecución defectuosa del contrato.

c) Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato.

d) Infracción de las condiciones establecidas para la subcontratación.

e) Incumplimiento del compromiso de dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los me-

dios personales o materiales incluidos en la oferta.

f) Incumplimiento de las órdenes recibidas por parte de la unidad gestora del contrato en las

cuestiones relativas a la ejecución del mismo.

g) Incumplimiento de las obligaciones laborales o sociales en relación con sus trabajadores.

h) Incumplimiento de la normativa en materia de igualdad entre mujeres y hombres.

i) En general, cualquier incumplimiento o cumplimiento defectuoso que produzca perjuicios

a la Administración o terceros.

2. Los incumplimientos del adjudicatario del contrato, se clasifi carán en la documentación contractual, como leves, graves, o muy graves, en atención al tipo de incumplimiento, grado de negligencia del contratista, relevancia económica de los perjuicios derivados del incumplimiento o reincidencia.

En todo caso, los incumplimientos de las condiciones especiales de ejecución del contrato previstas en el artículo 66 de esta ley foral, tendrán carácter muy grave.

3. Los incumplimientos del contratista se penalizarán de acuerdo con la clasifi cación establecida en la documentación contractual, con arreglo a la siguiente escala:

a) Incumplimientos leves, con hasta el 1% del importe de adjudicación.

b) Incumplimientos graves, desde el 1% hasta el 5% del importe de adjudicación.

c) Incumplimientos muy graves, desde el 5% hasta el 10% del importe de adjudicación. Esta penalidad podrá alcanzar el 20% del importe del contrato en caso de incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato previstas en el artículo 66 de esta ley foral.

Artículo 160. Causas de resolución de los contratos administrativos

1. Los contratos administrativos serán objeto de resolución cuando concurra alguna de las siguientes causas:

g) El incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato, reguladas en el artículo 66.

j) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales.

Artículo 22. Prohibiciones de contratar

1. En ningún caso podrán contratar con las entidades sometidas a esta ley foral, quedando excluidas de la participación en los procedimientos de licitación, las personas o entidades en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes:

l) Haber incumplido cláusulas de algún contrato anterior, sujeto a esta ley foral, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas en la documentación contractual, cuando dicho incumplimiento hubiese sido defi nido en la documentación contractual o en el contrato como infracción grave o muy grave, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.

SISTEMA DE MEDICIÓN DE IMPACTO

Por último, en la presente guía se ha acompañado cada cláusula social de su correspondiente evaluador asociado, que también debe relacionarse con su verifi cador de cumplimiento.

Su objetivo es que las empresas licitadoras proporcionen la información necesaria, que será comprobada por el órgano de contratación, para poder computar los resultados de la contratación pública responsable a través de medidores de impacto.

Los medidores de impacto deben proporcionar datos objetivos de los resultados que cada contratación pública ha supuesto en materia de género, de inserción, de calidad en el empleo, etcétera.

Conviene informatizar el uso y manejo de dichos datos en el propio aplicativo de contratación, de forma que sea preceptivo incluir para cada contratación los resultados sociales y dichos datos se encuentren informatizados y puedan extraerse para periodos determinados, según el tipo de contratos, o conforme a las diferentes temáticas sociales.