Definición del contrato

La definición del contrato debe describir de forma precisa lo que se va a contratar. Al hacerlo, puede establecer aquellos aspectos relacionados con innovaciones sociales, ambientales y tecnológicas que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras y servicios a contratar (LFCP: art. 44.1.c) y así deberá especificarse. Por lo tanto, está legalmente reconocida la opción de definir el objeto del contrato con referencias de responsabilidad y sostenibilidad social y ambiental.

Así mismo, estas consideraciones sociales y ambientales pueden formar parte de las prescripciones y especificaciones técnicas asociadas a la descripción del contrato. Estas exigencias pueden hacer referencia a las características de los productos y servicios, a los procesos y sistemas de producción, etc… en cualquier fase del ciclo de vida del bien o servicio (LFCP: art. 60 y 65).

A menudo, las magnitudes y características de los contratos públicos más importantes han hecho que se concentre su adjudicación en pocas y grandes empresas, limitando la participación de otras. Sin embargo, la legislación destaca que, siempre que sea posible, se podrá dividir el contrato en lotes, es decir, en unidades que, por razones funcionales, cuantitativas o territoriales, puedan ejecutarse por separado. Incluso puede limitarse el número de lotes a los que una empresa pueda licitar o los que puedan adjudicarse a ella (LFCP art. 41)

El mayor beneficio de esta consideración, además de limitar la concentración de contratos en determinadas empresas, es la de ofrecer mayores oportunidades a pequeñas y medianas empresas, así como a empresas de economía social y solidaria. Expresamente, además, se indica la posibilidad de que estos lotes sean reservados para empresas de inserción, centros especiales de empleo de iniciativa social y/o empresas de economía social y solidaria (LFCP: art. 36 y 38).

Etiquetas sociales y ambientales

Podrán ser tenidas en cuenta, tanto en las prescripciones técnicas, como en los criterios de adjudicación y condiciones de ejecución, la exigencia de etiquetas específicas que demuestren el cumplimiento de los criterios sociales y ambientales exigidos. La consideración de estas etiquetas es amplia y se refiere a cualquier documento, acreditación o verificación, referidas a productos y servicios y/o a sus ciclos de vida, que deben basarse en criterios objetivos y comprobables, así como emitirse por organismos reconocidos (LFCP: art. 68).

En la actualidad, desde diferentes instituciones locales e internacionales, así como promovidos también por organizaciones sociales, podemos encontrar etiquetas, certificaciones y/o sellos, relacionados con el medio ambiente, la responsabilidad social, la igualdad entre mujeres y hombres, la no discriminación ante la diversidad funcional, el comercio justo, el respeto de las condiciones laborales, las condiciones de producción de textiles, las tecnologías libres de conflicto, etc.

Prohibición de la contratación

Además de las habituales (no hallarse al corriente de diferentes obligaciones, comisión de diversos delitos, contar con sanciones laborales, estar en situación de concurso, etc.), existen dos circunstancias sociales en las prohibiciones para contratar (LFCP: art. 22f):

• El incumplimiento de la obligación de contratar a un 2% de personas con discapacidad en la plantilla de empresas de más de 50 personas trabajadoras.
• El incumplimiento de la obligatoriedad de diseñar y aplicar un Plan de Igualdad para empresas con más de 50 personas trabajadoras.

Contratos reservados y otros criterios de selección

La legislación en contratación pública garantiza, en general, los criterios de libre concurrencia e igualdad de trato. Sin embargo, establece una excepción que son los denominados contratos reservados. En ellos sólo podrán participar y ser admitidos determinados tipos de entidades preestablecidos por la propia legislación. Esta reserva atiende a las características especiales de ese tipo de entidades, así como a su responsabilidad social, sus objetivos y su contribución al bien común.

En primer lugar, la regulación permite establecer contratos reservados para empresas de inserción y/o centros especiales de empleo de iniciativa social (LFCP: art 36). En ambos casos se trata de entidades que cuentan con legislación y registros propios. Tienen por objeto la inserción laboral (de personas en situación o riesgo de exclusión social en el caso de empresas de inserción y de personas con discapacidad reconocida en el de los centros especiales de empleo), están promovidas y participadas mayoritariamente por entidades públicas o privadas cuyo objetivo es la inserción laboral y no permiten el reparto de beneficios.

Cualquier tipo de contrato, de cualquier objeto o sector de actividad y de cualquier cuantía, puede ser calificado como reservado para estas entidades. Así mismo, los órganos competentes de las diferentes instituciones públicas están obligados a fijar porcentajes mínimos de participación en este tipo de contratos. En el caso de Navarra, “un 6% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior”. (LFCP art 36.4)

En segundo lugar, ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud (LFCP Anexo II.A) podrán ser reservados a determinadas organizaciones (LFCP art 38). Deben ser entidades que cumplan los requisitos de tener objetivos sociales y de servicio público, que no contemplen el reparto de beneficios o que estos se redistribuyan con criterios de participación y que cuenten con estructuras basadas en la propiedad colectiva o en principios de participación.

El importe de los contratos reservados en los ámbitos sanitarios, sociales, culturales y educativos será de un 1% como mínimo del importe de los contratos adjudicados en el ejercicio presupuestario inmediatamente anterior. (LFCP art 38.4)

Deberán resultar beneficiarias de contratos reservados conforme a este artículo las entidades de economía social, de economía solidaria y sin ánimo de lucro. (LFCP art 38.5)

En el caso de contratos de más de 750.000 euros, además debe tratarse de entidades que no hayan tenido adjudicado el servicio durante los tres años anteriores, ni deberá tener éste una duración mayor de tres años.

Otra posibilidad que ofrece la regulación para orientar el tipo de organizaciones a los que adjudicar un contrato es la utilización de los contratos de menor cuantía, inferiores a 40.000 euros en obras y 15.000 en suministros y servicios (LFCP: art. 81) o en las invitaciones a participar en procedimientos restringidos, negociados, de asociación para la innovación, etc. Tanto en la adjudicación directa como en las invitaciones, las administraciones pueden dirigirse a determinadas entidades cuyos objetivos sean sociales o acrediten determinados comportamientos de responsabilidad social y ambiental.

En la solvencia técnica en la contratación de servicios (LFCP: art.18), cabe plantear requisitos de carácter social siempre que quede demostrado que se traten de requerimientos específicos necesariamente relacionados con la correcta ejecución del contrato. En cuanto a la contratación de suministros (LFCP: art. 17.2 m), se indica expresamente que puede exigirse la acreditación de los sistemas de gestión de la cadena de suministro que garanticen el cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la OIT (Organización Internacional del Trabajo).

Criterios de adjudicación

Se reconocen los criterios sociales y ambientales en la fase de evaluación de las propuestas de las empresas licitadoras en un proceso de contratación. Por lo tanto, son criterios para tener en consideración en el procedimiento de adjudicación (LFCP: art. 64.6).

De hecho, se establece que la mejor relación calidad-precio se evaluará de acuerdo a criterios económicos y cualitativos, incluyendo un listado ejemplificativo y no excluyente de estos últimos, que se pueden clasificar en estos tipos:

• Innovación: calidad, estética, diseño universal, etc.
• Medioambientales: reducción de emisiones, eficiencia energética, uso de energías renovables, mantenimiento y mejora ambiental, etc.
• Sociales: inserción de personas discapacitadas y/o en riesgo o exclusión social, subcontratación con empresas de inserción y centros especiales de empleo, planes de igualdad entre mujeres y hombres y otras medidas como contratación de mujeres o favorecer la conciliación, mejora de condiciones sociales y laborales, estabilidad en el empleo, contratación de mayor número de personas, formación y protección en salud laboral, criterios éticos y de responsabilidad social, suministros de comercio justo, etc.

Estos criterios de adjudicación estarán vinculados al objeto del contrato y deberán considerarse en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida (en toda la cadena de producción, comercialización y prestación).

A la hora de establecer estos criterios, se recomienda definir cláusulas que sean objetivas y lo más efectivamente verificables (de carácter matemático o aritmético) y relacionadas y proporcionadas al objeto y a las características del contrato (plazo de ejecución, valor estimado, condiciones, etc.).

En concreto, se pueden establecer modelos de cláusulas basadas en criterios de protección de derechos humanos y convenciones de la OIT, políticas de género, criterios medioambientales, comercio justo, etiquetas o certificaciones de responsabilidad social empresarial, etiquetas o certificaciones de los productos e inserción laboral de colectivos con mayores dificultades de acceso al empleo.

En aquellos casos en que dos o más ofertas obtengan la misma puntuación en la valoración de los criterios de adjudicación del contrato, podrán establecerse cláusulas particulares de desempate que, vinculadas al objeto del contrato, contemplen criterios sociales, como ser ofertas de empresas de inserción, tener en platilla un porcentaje de contrataciones a personas con discapacidad superior a la obligatoria, inclusión de medidas que favorezcan la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, ofertas de entidades de comercio justo en aquellos contratos que exista alternativa de dicha procedencia u ofertas de entidades sin ánimo de lucro en determinados contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial.

Requerimientos de carácter social, medioambiental y de igualdad de género en la ejecución de los contratos

Los órganos de contratación deben establecer condiciones especiales en la ejecución del contrato de obligado cumplimiento, siempre que estén vinculadas al propio objeto del contrato, no sean discriminatorias y se recojan en el anuncio de licitación y en los pliegos. Dichas condiciones podrán referirse particularmente a consideraciones relacionadas con la innovación, de tipo ambiental y/o social (LFCP: art. 66.1). Su regulación y descripción es similar a las características y ámbitos señalados respecto a los criterios de valoración antes descritos.

Así, se hace referencia a criterios relacionados con las condiciones laborales (incluyendo la aplicación de convenios aplicables) o el combate del paro (espacialmente juvenil y entre las mujeres), la prevención de la siniestrabilidad laboral y la garantía de seguridad y protección de la salud, el respeto a los derechos humanos y las convenciones internacionales (especificando consideraciones que busquen favorecer a pequeñas organizaciones productoras de países en desarrollo), garantía de los derechos de las personas con discapacidad, medidas de fomento de la igualdad entre mujeres y hombres, inserción laboral de personas excluidas del mercado laboral, sostenibilidad ambiental, etc. Todos ellos, criterios a considerar en todo el ciclo de vida del suministro.

Además, estas condiciones de obligado cumplimiento son compatibles y complementarias con los criterios de adjudicación, por lo que es recomendable establecer cláusulas sociales y ambientales en ambos casos para reforzar la inclusión de estos aspectos en la licitación y ejecución del contrato.

Verificación y control

El órgano de contratación competente designará a una persona como responsable del contrato que será la encargada de supervisar y establecer las medidas oportunas para garantizar la correcta ejecución del contrato. El incumplimiento de los criterios sociales y ambientales establecidos puede acarrear consecuencias graves como la rescisión del contrato, imponer penalidades, no prorrogar o incurrir en una prohibición para contratar en el futuro.

La empresa contratista será responsable directa del cumplimientode las cláusulas sociales y ambientales descritas en el procedimiento de licitación y deberá probar su cumplimiento a través de la documentación que lo acredite (facturas, certificaciones, homologaciones, fichas técnicas, etc.).

Dicha acreditación es exigible tanto en relación a los criterios de adjudicación como a las condiciones especiales de ejecución, dado que ambos se consideran obligaciones contractuales esenciales.